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31 de Maio de 2020

A irrevogabilidade da "Adoção à Brasileira" diante do vínculo afetivo

Taynara Juliati, Advogado
Publicado por Taynara Juliati
há 2 anos


SUMÁRIO: Resumo. Abstract. Introdução; 1. O instituto da adoção; 2. O vínculo afetivo da filiação e os princípios protetores dos menores; 3. O pedido de desconstituição da “adoção à brasileira”; Considerações Finais; Referências.

RESUMO

Esse estudo abordará a existência da possibilidade da revogação da chamada “adoção à brasileira”, ou socioafetiva, como também é conhecida, quando já estabelecido o vínculo afetivo entre os entes dessa relação. O objetivo principal do referido estudo é que seja feita uma análise da irrevogabilidade de tal forma de adoção irregular diante da constatação do vínculo sentimental entre os envolvidos, tendo em vista o ordenamento jurídico pátrio. Para isso, por meio do método dialético, foi realizado um confronto entre as partes opostas da relação jurídica de forma fundamentada, elucidando osprincipais aspectos do tema abordado. A técnica de pesquisa empregada é a bibliográfica, retirando das doutrinas, da legislação e jurisprudências os pontos mais pertinentes ao assunto. Por fim, o exame da presente temática se iniciou a partir da evolução do instituto da adoção no Brasil, até os dias atuais em que possa vir a se encontrar em confronto com princípios fundamentais instituídos pela Constituição Federal e pela legislação especial, como o Princípio da Verdade Biológica e o Princípio da Afetividade.

PALAVRAS-CHAVE: Adoção à brasileira; Melhor interesse da criança; Irrevogabilidade; Vínculo afetivo, Vínculo biológico.

ABSTRACT

This study will address the possibility of repealing the so-called "adoption to Brazilian", or socio-affective, as it is also known, when already established the affective bond between the entities of this relationship. The main objective of this study is to make an analysis of the irrevocability of such an irregular adoption in view of the finding of the sentimental bond among those involved, in view of the legal order of the country. For this, through the dialectical method, a confrontation between the opposing parties of the legal relationship was made in a well-founded manner, elucidating the main aspects of the topic addressed. The research technique employed is the bibliographical one, taking from the doctrines, legislation and jurisprudence the most pertinent points to the subject. Finally, the examination of the present theme began with the evolution of the institute of adoption in Brazil, up to the present day in which it may find itself confronted with fundamental principles instituted by the Federal Constitution and by special legislation, such as the Principle of Biological Truth and the Principle of Affectivity.

KEYWORDS:Brazilian adoption; Best interest of the child; Irrevocability; Affective Bond; Biological Link.

INTRODUÇÃO

Todo instituto passa por mudanças ao longo do tempo, de modo a se adequar a realidade social presente no momento. Não seria diferente com a adoção, que desde o início de sua regularização no ordenamento jurídico brasileiro já passou por diversas alterações.

Referidas modificações normativas objetivam sempre a maior efetividade da aplicação das normas, conforme as necessidades coletivas, que estão sempre se transformando e adequando aos novos tempos. Ocorre que nem sempre a lei atinge com êxito total o seu objetivo, abrindo oportunidade para que as pessoas procurem meios próprios de satisfazer seus intentos.

Cada vez mais se busca protegeralém do que está sendo imposto pela lei positivada, procura-se também preservar as relações existentes entre as pessoas, principalmente aquelas mais frágeis do ponto de vista jurídico, como é o caso dos

menores. Tais mudanças são impulsionadas pela importância que atualmente se dá a preservação dos direitos fundamentais ligados ao bem estar social, sem, contudo, deixar de manter a observância às normas positivadas. Os julgados das varas de família tendem cada vez mais a resguardar não só a lei, mas também os laços familiares existentes.

Como forma de atingir tal objetivo de resguardar as relações, fazem-se novas interpretações da lei, sempre de forma conjunta aos princípios que são a base de qualquer norma.

1. O INSTITUTO DA ADOÇÃO

O famoso instituto da adoção há muito já existe na legislação pátria, sendo de amplo conhecimento de toda a sociedade o seu significado e importância. Contudo, nem todas as informações disseminadas no seio coletivo são defato verdadeiras, muitas vezes tratando-se apenas de imaginário popular. Por tal razão, inicialmente se faz oportuna a sua conceituação com base nas suas normas disciplinadoras.

No entendimento da ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias (2015, p. 481), trata-se a adoção de um ato jurídico em sentido estrito, e como tal depende de chancela judicial para possuir eficácia legal. O seu significado vai além do ato formal, é uma ação que cria um vínculo afetivo entre pessoasque se veem comopais e filhos, mas que não possuem nexo biológico.

A verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado. É nesse sentido que o instituto da adoção se apropria da palavra afeto. É no amor paterno-filial entre pessoas mais velhas e mais novas, que imita a vida, que a adoção se baseia. São filhos que resultam deuma opção e não do acaso que são adotivos.
(DIAS, Maria Berenice. 2015, p. 481, 482)

Referida relação decorre da vontade do adotante, que por conduta espontânea decide assumir a figura paterna ou materna de outra pessoa, na grande maioria das vezes um menor que se encontra em situação vulnerável. A espontaneidade desse ato pressupõe a existência de umelo afetivo entre as partes, já que não há nada que obrigue o estabelecimento de tal relação, senão a própria vontade de ser pai.

1.1 EVOLUÇÃO LEGAL DA ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

Apesar de nem sempre terem existido normas que a regulamentasse, a adoção sempre existiu, haja vista que em todos os tempos se tem notícia de crianças sendo abandonadas, vítimas de maus tratos ou violentadas,muitas vezes pelos próprios pais ou responsáveis.Ainda há os casos em quepor falta de condição financeira, a mãe entrega o filho a outra pessoa para que ele possa ter uma vida melhor, com mais conforto e oportunidades.

Em contrapartida, do mesmo modo que muitos abrem mão dos próprios filhos, outros tantos felizmente têm o desejo de adotar. Assim, surgiram as normasreguladoras do referido instituto em busca da sua maior efetividade, tendo passado por muitas mudanças ao longo do tempo, buscando cada vez mais a preservação das relações afetivas, da vontade das partes e priorizando a todo momentoo melhor para o ente mais frágil da relação, ou seja, o menor envolvido.

A princípio, o Código Civil de 1916 estabelecia quetinha permissão para adotar somente aqueles que não possuíssem filhos, efetivada por meio de uma escritura pública que firmava o laço de parentesco tão somente entre aquele que adotava e o que era adotado, ou seja, todas as demais pessoas que faziam parte da família do adotante eram estranhas em relação aquele filho adotado. Logo, nota-se nesse ponto a distinção que era feita quanto aos filhos sanguíneos e os demais, situação inadmissível nos dias atuais.

Com o advento da Lei nº 4.655 em 1965, surgiu a figura da legitimação adotiva que findava o vínculo de parentesco do adotado com a família biológica, estando subordinada a uma decisão judicial, que tornava referido ato irrevogável. O Código de Menores instituído pela Lei nº 6.697/79, que veio posteriormente a ser revogado pelo Estatuto da Criança e do AdolescenteECA (Lei nº 8.069/90), trouxea adoção plena no lugar da legitimação adotiva, passando a estender o vínculo parentaltambém aos demais da família dos adotantes, de forma que além do nome dos pais, os nomes dos avós também estivesse presente no registro de nascimento do perfilhado, sem necessitar de consentimento dos mesmos. Representando esse um grande passo para o fim da discriminação dos filhos adotados em face dos filhos sanguíneos.

Pondo fim nessa distinção entre os filhos, a Constituição Federal, por meio do seu artigo 227, § 6º, consagrou o Princípio da Proteção Integral igualitando os direitos dos filhos e vedando as distinçõesde natureza preconceituosa. Por conseguinte, a adoção dos menores de 18 anos passou a ser regulado pelo seu estatuto específico, qual seja o ECA, de modo a assegurar de forma mais efetiva todos os direitos dos menores. Contudo, a adoção dos maiores de 18 anos continuou sendo regulamentada pelo Código Civil de 1916, permanecendo para esses a disparidades nos direitos do filiados, como nas situações sucessórias.

Com a chegada do Código Civil de 2002, houve um período de imprecisão quanto a qual norma teria aplicação principal e qual seria subsidiária no que diz respeito à adoção, já que tanto a lei civil quanto o ECA traziam dispositivos a seu respeito. Tal questão foi pacificada com a instituição da Lei nº 12.010/09, chamada Lei Nacional da Adoção, que expressamente no seu artigo , conferiuao ECA a competência para regulamentar a adoção dos menores ao mesmo tempo em que faz uso dos princípios aplicáveis aos maiores de idade, instituídos pelo Código Civil.

Ainda compondo o ordenamento jurídico nacional no que se relaciona a adoção, dois tratados internacionais também integram esse quadro, quais sejam: a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, ou como é conhecida,Convenção da Haia, e também a Convenção sobre os Direitos da Criança. Ambas as convenções, por intermédios das medidas pactuadas, têm por objetivo promover o pleno desenvolvimento, a proteção e o bem-estar das crianças.

A partir desse histórico pode-se observar a contínua busca pelo aperfeiçoamento das normas que regulam a adoção e protegem os menores, já que o objetivo maior das mesmas é garantir que lhes seja assegurado os direitos “à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”, conforme previsão no artigo , do ECA.

1.2 PROCEDIMENTOS E FORMALIDADES JUDICIAIS PARA A ADOÇÃO

A adoção legal se concretiza a partir de um extenso processo judicial, que como qualquer outro é iniciado com uma petição inicial postulada por advogado particular ou defensor público na Vara de Infância e Juventude do município de domicílio do candidato à adoção. Tal peça irá principiarum processo de inscrição para adoção, que somente após a aprovação deste, o candidatoterá o nome incluso nos cadastros dos que pretendem à adoção.

Os requerentes também devem obrigatoriamente participar de um curso de preparação psicossocial e jurídica e ao seu término passam por uma avaliação psicossocial feita por meio de entrevistas e visitas a domicílio por uma equipe técnica, podendo também ter a sua situação econômica, social e emocional analisadas como parte dessa avaliação. A conclusão tida a partir dessa verificação é direcionada ao Ministério Público e ao juiz da Vara de Infância.

O membro do parquet então irá expedir um parecer que junto ao laudo resultante da avaliação, servirão de base para que o magistrado sentencie quanto ao certificado de habilitação do requerente, que caso seja favorável, fará parte dos cadastros de adoção em todo o Brasil pelo prazo de apenas dois anos.

Nesse prazo, a pessoa estará inclusa em uma longa fila de adoção, que segue uma ordem cronológica, no aguardo pela criança que corresponda ao perfil indicado por ele mesmo durante as entrevistas. Quando surge uma criança compatível, caso o adotante demonstre interesse após conhecer o seu histórico, ambos terão um período de convivência monitorada pela justiça.

Somente depois desse estágio é que será ajuizada a ação de adoção e concedida a guarda provisória, que continuará sendo acompanhada pelos técnicos responsáveis e no fim receberá mais uma avaliação. O processo é concluídocom a sentença que pode conceder ou não a adoção.

A conclusão que se pode retirar da análise desse procedimento, é que mesmo após tantos anos e tantas alterações legislativas, o mesmo permanece longo, exaustivo e com muita burocracia a ser enfrentada pelos que possuem o desejo de adotar, o que pode acabar prejudicando o acesso ao instituto. Essa é uma grande razão que desestimula a adoção legal e leva as pessoas a procurarem outros meios de atingir o seu objetivo.

1.3 O SURGIMENTO DA “ADOÇÃO À BRASILEIRA”

Nesse cenário surge a “adoção à brasileira”, nome que foi atribuído pela jurisprudência pátria justamente pelo modo que se dá tal forma de adoção. Ela ocorre sempre que um casal, ou mesmo somente o homem ou a mulher, registram uma criança como se seu filho fosse sem passar pelos procedimentos legais da adoção, havendo o reconhecimento voluntário de um filho levando em consideração a ligação afetiva existente entre a criança e o que vem a ser seu pai ou mãe.

A adoção afetiva ou socioafetiva, como também é conhecida, não deixa de ser uma forma de burlar a lei, que impõe procedimentos e diversas formalidades para a efetivação da adoção. Tanto é que encontra previsão no Código Penal, no artigo 242, que tipifica a conduta de “dar parto alheio como próprio ou registrar como seu o filho de outrem [...]”. Todavia, o legislador reconheceu que esse delito pode ocorrer por motivos nobres, e nessas hipóteses o juiz pode conceder o perdão judicial e deixar de aplicar a pena, pois essa é uma prática muito comum na sociedade, que desconhece a sua ilegalidade e na maioria das vezes acontece por já existir um elo emocional com a criança e como forma de impedir que ela vá para abrigos, instituições ou mesmo para a rua. Apesar de originar-se de um descumprimento do procedimento legal, configura-se como uma verdadeira filiação, uma vez que parte de um ato espontâneo de vontade.

A ocorrência da “adoção à brasileira” é muito frequente na sociedade e não é difícil se ter notícia de um episódio similar, como quando o homem decide “assumir” o filho da companheira e o registra em seu nome, como se fosse seu, ouna hipótese em que a mãe que não deseja ou não possui condições financeiras para criar o filho e o entrega a outro casal que o registra em seu nome.

As situações são diversas e não há dúvidas quanto a sua existência, porém, problema maior surge quando esse estado de filiação é contestado, seja por quem registrou o filho de outrem, pelos pais biológicos ou por quem foi registrado. E é exatamente nesse ponto que recai o questionamento quanto à possibilidade ou não darevogação de tal adoção e os efeitos provocados pela mesma.

Uma importante consideração a ser feita, diz respeito aos motivos que induzem a essa prática irregular. Dentre as inúmeras possibilidades que impulsionam essa situação, inicialmente,ressalta-se a vontade que alguns têm de constituir uma família ligadadiretamente a inviabilidade que outros têm de criar os próprios filhos. Pergunta-se então por qual motivo essas pessoas não procuram simplesmente a adoção por vias judiciais, já que essa é uma opção disponível a todos. Acontece que a burocracia e a demora enfrentada no processo judicial, e ainda o receio de que ao fim, a filiação não seja concedida, acabam por desestimular os interessados e faz com que esses procurem um meio mais rápido de satisfazer seu intento.

Outra razão de igual importância a anterior, diz respeito ao fato de que na “adoção à brasileira” os adotantes podem conhecer melhor a criança, sendo que muitas vezes já existe inclusive a convivência e por consequência, a relação afetiva. O adotante pode ter acompanhado a gestação, o nascimento ou fez parte de um acontecimento muito importante na vida da criança, como é o caso dos bebês abandonados a própria sorte e que por ventura são resgatados,e por tal razão se estabelece um vínculo afetivo muito forte com aquele incapaz em especial.

A denominada “adoção à brasileira”, apesar da sua origem nascida a partir da ilegalidade, possui de forma integral assento no ordenamento jurídico nacional, haja vista a atribuição constitucional do Estado, com previsão no artigo 227, de proteger todasas entidades familiares, qualquer que seja a sua forma eindependentemente de sua origem.

2. O VÍNCULO AFETIVO DA FILIAÇÃO E OS PRINCÍPIOS PROTETORES DOS MENORES

A expressão filiação estampa a relação existente entreum filho e seus pais, biológicos ou adotivos. Esse liame se estende além do que consta no registro civil de nascimento ou do vínculo sanguíneo, é preciso que exista a vontade de ser pai ou mãe ligada ao afeto e cuidado destinado à criança.

Nas relações familiares postas em lide, o aspecto da afetividade é o que tem se sobressaído ao fim do processo, embora o vínculo biológico ainda possua enorme relevância. A jurisprudência moderna já entende que pais são aquelas pessoas que de fato exercem tal função. Somente os laços sanguíneos não são suficientes para estabelecer o estado de filiação. As decisões judiciais seguem no sentido que a socioafetividade deve prevalecer sobre a genética.

Cury, Garrido &Marçura (2002, p. 21) doutrinam no sentido que as crianças e os adolescentes são sujeitos de direitos, perante a família, a sociedade e o Estado. Não podem ser vistos como simples objetos passivos de intervenção dos adultos, mas sim como titulares de direitos que são comuns a todos, e também como titulares de direitos especiais que advém da sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.

Sendo assim, é importante ressaltar alguns princípios que orientam qualquer relação fática ou jurídica em que um menor se encontre.

2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Assim como em todas as relações jurídicas, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana também orienta as relações familiares, direcionando-as sempre no sentido de preservar os membros da família, e prioritariamente o menor. Ele consiste em um princípio máximo, um superprincípio, ou mesmo o princípio dos princípios, visto que a partir dele decorrem diversos outros princípios e variados direitos.

Do Princípio da Dignidade se extrai os direitos relacionados à afetividade, à personalidade, à verdade biológica, ao superior interesse da criança e à sua proteção integral. Tais princípios são de suma importância e devem servir como guias na resolução de conflitos envolvendo os menores.

Tanto é assim, que o Novo Código de Processo Civil traz destaque à aplicabilidade desse princípio nas relações processuais, e tal valoração está evidenciada no seu art. , que estabelece que “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.

Esse é um princípio de uso fundamental nos processos em que estão em disputa direitos de menores, devendo sempre a dignidade da criança ser respeitada em sua integralidade, por conta, principalmente, da sua situação de fragilidade diante dos demais.

2.2 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

Nos dias de hoje, o afeto é um elemento essencial na constituição das relações familiares. Apesar do termo propriamente dito não constar expressamente no texto da Carta Magna como um direito fundamental, os juristas a partir de suas interpretações acreditam que ele decorre do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, sendo ressaltado por grandes doutrinadores da área, como Flávio Tartuce, Maria Berenice Dias e Paulo Lôbo.

O afeto no âmbito das relações familiares não se restringe tão somente ao amor, que é apenas uma de suas formas, mas alcança os deveres de cuidado e proteção dispensados pelos pais aos seus filhos. Apesar de ser um termo de difícil conceituação, é fácil a percepção da existência do sentimento de afeto entre duas ou mais pessoas.

A entidade familiar é composta muito mais pelo vínculo afetivo do que pelo vínculo biológico, que não é capaz de isoladamente constituir uma família. A partir dessa concepção, surge a parentalidadesocioafetiva. Nesse sentido, também leciona o célebre doutrinador Sílvio de Salvo Venosa, em sua obra Direito de Família (2016, p. 249):

Lembremos, porém, que a cada passo, nessa seara, sempre deverá ser levado em conta o aspecto afetivo, qual seja, a paternidade emocional, denominada socioafetiva pela doutrina, que em muitas oportunidades, como nos demonstra a experiência de tantos casos vividos ou conhecidos por todos nós, sobrepuja a paternidade biológica ou genética. A matéria é muito mais sociológica, ética e psicológica do que jurídica. Por essas razões, o juiz de família deve sempre estar atento a esses fatores, valendo-se, sempre que possível, dos profissionais auxiliares, especialistas nessas áreas. O campo da mediação, já estampado no CPC de 2015, vem em socorro ao Judiciário, que não pode ser repositório permanente dessas questões.

A paternidade, no seu sentido latu sensu, deve ser necessariamente afetiva, mas não obrigatoriamente biológica, visto que o sentimento de afeto é presumido em uma relação de pais e filho, sendo ela sanguínea ou não. Ou seja, presume-se que existe afetividade com relação a uma criança nascida na constância de um relacionamento entre os pais, bem como presume-se que existe o mesmo sentimento em relação a uma criança que foi acolhida como filho por ato de vontade e tem outros pais como genitores.

2.3 PRINCÍPIO DA VERDADE BIOLÓGICA/GENÉTICA

Como visto anteriormente, nos casos em que existe a presença do vínculo socioafetivo, esse no geral, deve prevalecer, porém, um direito não exclui necessariamente o outro, de modo que o Princípio da Verdade Biológica ou Verdade Genética deve ser respeitado. Tal princípio está relacionado ao direito da pessoa buscar os meios de conhecer a sua ancestralidade e a sua origem genética. Referido direito é inerente à pessoa humana e não pode ser negado, pois como já dito, é uma prerrogativa ligada diretamente ao fundamento constitucional da dignidade. Aquele que tem o desejo de conhecer os elementos que compõem a sua história, e consequentemente a sua personalidade, possui total embasamento legal para tal anseio.

A afetividade existente entre pai e filho registrais não está acima dos demais direitos do perfilhado, de modo que a “adoção à brasileira” não rompe definitivamente os vínculos civis da parentalidade biológica, e assim não impede que o adotado procure conhecer sua origem, e até mesmo restabelecer tal vínculo.

Apesar da “adoção à moda brasileira” decorrer na maioria das vezes de um ato nobre dos adotantes que retiram a criança de uma frágil posição social, vez ou outra o adotado é vítima de atos ilícitos muito mais graves que esse, em que é tomado a força dos pais biológicos, como no caso do tráfico internacional de crianças. Impossível privar qualquer pessoa de tal direito em situação como essa.

2.4 PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA

Diz respeito a um princípio autônomo, que encontra respaldo no artigo 227, caput, da Constituição Federal de 1988, que como o próprio nome faz induzir, o interesse da criança, e de forma geral de todos os menores, deve prevalecer em face dos interesses dos adultos. É sabido quetodas as pessoas têm direito à vida, à integridade física, à saúde, à segurança e aos demais direitos fundamentais garantidos pela Carta Magna, mas os menores, por conta da sua posição de fragilidade, devem necessariamente ser tratados de forma prioritária, em todos os aspectos.

Fazendo complemento à disposição constitucional, o artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe que:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Ressalta-se que acontece dessa forma, como uma maneira de respeitar a diferença entre os sujeitos de direito, visto que a igualdade consiste justamente em tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na proporção da sua desigualdade. Nesse caso, é evidente a diferença de condições entre os menores e os adultos e tal princípio surge como forma de compensar referida desigualdade.

O Princípio do Superior ou Melhor Interesse da Criança, visa sempre atingir a garantia fundamental e de absoluta primazia dos menores, vistos como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, e por tal razão têm assegurado, o seu melhor interesse. No que refere à filiação, houve uma inversão de prioridades, pois no passado se existisse um conflito entre a filiação biológica e a socioafetiva, o interesse dos pais biológicos se sobressaia ao da criança, o que não ocorre mais.

2.5 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL

A Carta Magna nacional traz um princípio basilar que também está presente no Estatuto da Criança e do Adolescente, conhecido como o Princípio da Proteção Integral. Está previsto no artigo 227, da Constituição Federal e prevê que:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Fortalecendo o estabelecido no supracitado dispositivo legal, o artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente, determina que os seus tutelados tenham assegurada a sua proteção integral, por meio de todos os direitos fundamentais e oportunidades disponíveis, que possibilitem o seu “desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”.

Da interpretação retirada de referidos textos normativos, tem-se o entendimento que além dos direitos que são próprios de qualquer pessoa, inclusive em fase adulta, os menores de 18 anos têm prerrogativa extra, advinda da indisponibilidade da tutela estatal que lhe deve conferir meios eficazes de alcançar uma vida digna, ao menos na sua fase de desenvolvimento.

Essa proteção integral é dever da família e do Estado conjuntamente, ou seja é um dever social de todos, e portanto, deve ser observado nos cuidados dos pais empregados aos filhos, e também pelo Estado em suas decisões relacionadas aos direitos desses menores.

3. O PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DA “ADOÇÃO À BRASILEIRA”

Depois de realizada a “adoção à moda brasileira”, a legitimidade da filiação pode vir a ser questionada judicialmente e solicitada a sua desconstituição.Tal questionamento pode vir por parte do adotante, dos pais biológicos ou mesmo por parte do adotado.

3.1 A PEDIDO DO ADOTANTE

Considere a situação em que um homem inicia um relacionamento com uma mulher que já se encontra grávida e no momento que a criança nasce, impelido pelo sentimento que tempela mãe do bebê, registra a criança como seu filho, mas tempos depois a relação amorosa chega ao fim e então o adotante não deseja mais ser reconhecido como pai daquele menor, principalmente diante da obrigatoriedade de pagar pensão alimentícia ao incapaz. Assim, postula a ação anulatória ou negatória de paternidade com o objetivo de desconstituir o registro de nascimento e se isentar da obrigação, alegando na maioria das vezes,ter sido induzido a erro e desconhecer o fato de que o pai biológico tratava-se na verdade de outra pessoa.

De início, há que se observar que o estado de filiação socioafetivase dá por meio de um ato voluntário daquele que registra a criança em seu nome, presumindo-se que esse era o seu desejo. Sendo assim, quando não configurado o vício de vontade provocado por erro ou falsidade, torna-se difícil visualizar a possibilidade de anulação do registro de nascimento com base nesse fundamento, tendo em vista que a falsidade do registro se deu por ato consciente do próprio requerente da anulação e o mesmo não pode se beneficiar de erro que cometeu anteriormente.Apenas a constatação da ausência do vínculo biológico não é suficiente para desconstituir o reconhecimento da filiação. Nas palavras do célebre doutrinador de Direito de Família, Flávio Tartuce (2015, p. 25), “um marido que reconhece como seu o filho de sua mulher, estabelecendo um vínculo de afeto, não poderá, depois de aperfeiçoada a socioafetividade, quebrar esse vínculo. Como se diz nos meios populares, “pai é aquele que cria””. Acompanha esse mesmo posicionamento a maior parte da doutrina pátria e os julgados dos tribunais superiores.

Não tendo havido vício de vontade, não cabe a anulação, sob o fundamento de que a lei não autoriza a ninguém vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento (CC 1.604). Ainda que dito dispositivo legal excepcione a possibilidade de anulação por erro ou falsidade, não se pode aceitar a alegação de falsidade do registro levada a efeito pela própria pessoa. Assim, registrar filho alheio como próprio, sabendo não ser verdadeira filiação, impede posterior pedido de anulação. O registro não revela nada mais do que aquilo que foi declarado - por conseguinte, corresponde à realidade do fato jurídico.
(DIAS, Maria Berenice. 2015. p. 495)

Cabe então ao julgador do caso concreto analisar a validade e eficácia que revestem esse ato. A apuração dos fatos não pode se restringir somente ao ponto de vista técnico da questão, qual seja a falsa declaração de paternidade aliada ao exame biológico, pois a realidade técnica pode não corresponder a realidade vivenciada pelas partes.

De tal modo, a paternidade deve ser encarada como plenamente válida, afastando a possibilidade de nulidade do registro civil, quando configurada a efetiva relação paternal permanente firmada sobre um vínculo afetivo existente entre pais e filhos. Isto porque tal sentimento supera mera vinculação biológica, que nos tempos atuais não é fator determinante para a constituição da filiação.

Todavia, há circunstâncias em que o adotante não deseja de modo algum permanecer em tal situação, demonstrando veementemente a sua recusa de figurar como pai naquela relação, de modo que o vínculo socioafetivo se torna inexistente. Nessa hipótese, não há porque insistir na conservação dessa filiação, visto que o desejo de cuidadoe os sentimentos de um pai com seu filho não podem ser impostos forçadamente de modo algum. Nesse sentido segue o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nas suas decisões proferidas acerca do tema, como observado no julgado abaixo citado, proferido pela ministra Nancy Andrighi:

O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo.
(REsp 878.941/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGUI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/07, DJe17/09/2007, p. 267)

A partir do exposto, a conclusão que se chega acerca de tal pedido é que seu provimento será concedido ou não com base na configuração do vínculo socioafetivo entre as partes de modo efetivo e duradouro. Esse quesito irá orientar as decisões.

Em consonância com normas firmadas pelo Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1988, o adotante não pode meramente alegar falsidade do registro civil por não possuir elo sanguíneo com o adotado. Também não pode aduzir erro, visto que foi ato realizado por ele mesmo por meio da sua vontade. E por fim, não pode escusar-se da sua obrigação quando já possui uma relação efetiva em que figura como pai e o adotado como filho, principalmente quando essa pretensão está fundamentada em razões patrimoniais.

Efetivamente, referida providência viola o artigo 1.604 do Código Civil, ao estabelecer que “ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”. Se a declaração do registrante não condiz com a verdade no que diz respeito à verdade biológica, o mesmo não se pode dizer no que se refere o desígnio de firmar com o adotado vínculos próprios de pai e filho, realidade essa suficiente para o afastamento da alegação de falsidade ou erro.

Da decisão que reconhece a ligação afetiva entre as partes não há que se falar em desconstituição da “adoção à brasileira”, conservando-se a relação paternal. Ainda que seja um ato baseado em uma ilegalidade frente ao ordenamento jurídico pátrio, quando dá origem a vínculo socioafetivo entre pai e filho registrais, não configura um negócio jurídico suscetível a distrato por simples liberalidade, bem como não está sujeito a uma condição resolutiva fundada no término da relação amorosa do adotante com a genitora do adotado.

3.2 A PEDIDO DOS PAIS BIOLÓGICOS

A pretensão de desconstituir a adoção afetiva também pode partir dos pais biológicos do adotado, podendo ocorrer em caso de arrependimento por ter aberto mão do filho ou mesmo quando o pai só vem a saber da sua existência tempos depois, não sendo raro verificar a ocorrência dessas hipóteses. Nesses casos, os pais sanguíneos têm o desejo de criar ou resgatar o vínculo perdido com o filho, assumindo de fato a posição de pai ou mãe na vida do descendente.

Nessas circunstâncias, a contenda passa a ser integralizada por pelo menos três indivíduos, quais sejam, o adotado, o adotante e os pais biológicos, sendo que a aspiração pela desconstituição do estado de filiação atual, não parte daqueles que compõem a relação afetiva, mas sim daquele que possui a ligação biológica. Por tal razão, essa reclamação necessita de uma análise extremamente minuciosa e cuidadosa do caso concreto, para que a decisão tida em favor de uma parte não seja proferida em detrimento dos direitos da outra parte, visto que essa situação configura uma relação processual bastante delicada.

Alguns aspectos devem ser essencialmente observados nesses casos, de modo a determinar o posicionamento adotado pelo julgador, como o tempo de convivência entre o adotado e o adotante, a sua inserção no seio familiar e social de costume, a relação afetiva existente, o modo como se deu essa adoção e os motivos que ocasionaram a mesma, dentre outras razões constantes no caso.

Apesar de a filiação ter sido estabelecida por meio de conduta reprovável do adotante que não observou os procedimentos legais, esse fato por si só, não enseja a adoção de medidas que acabam resultando no apenamento da própria criança, quando for o caso. A atribuição de penalidade aos pais afetivos, não podeatingir os entes vulneráveis dessa relação, que de maneira alguma contribuíram com o ato da adoção irregular.

A decisão que vier a ser tomada pelo magistrado sempre observará o melhor interesse da criança e a sua proteção integral e dependerá do nível de aprofundamento da relação que tem o menor com seu paie/ou mãe socioafetivos. Apesar da relevância do direito daquele que gerou a criança, esse direito não pode se sobressair aos interesses do infantil, haja vista que muitas vezes o melhor seja permanecer na entidade familiar em que se encontra. Isto porque com o passar do tempo e o crescimento da criança, essa já reconhece aquelas pessoas como sua família de fato, já está inserida naquele meio cultural, social, educacional e religioso, já possui costumes que lhe são próprios e que constituem a formação da sua personalidade e identificação perante a sociedade.

Os danos psicológicos são constatáveis de pronto e são de difícil reparação. Se serão ocasionados pelos adotantes ao descumprirem as ordens judiciais, ou se decorrem do próprio sistema de adoção, não importa, o fato é que atingem menores, cuja proteção e bem-estar imantam todo o sistema criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Se não é possível premiar a má-fé dos requerentes, também não é possível que por ela respondam crianças de tenra idade.
(REsp 1.567.812/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 05/12/2016, p. 15)

Simplesmente retirar um menor que está em fase de desenvolvimento e formação do meio ao qual está habituado é um enorme rompimento que vem a ser prejudicial na sua vida, pois terá que conviver com pessoas que não conhece realmente e que podem possuir hábitos e costumes diferentes dos que lhe foram ensinados até então. Além disso, o fator da afetividade é primordial para o estabelecimento de uma relação familiar, sem essa identificação, difícil reconhecer o sucesso de tal decisão, haja vista que ainda mais importante do que elucidar a verdade acerca da paternidade biológica, é manter a validade de quem realmente exerce a função de pai.

Vale lembrar que a adoção, na atualidade, tem um caráter nitidamente humanitário, focado em oferecer à criança, que não possa ser criada pela família biológica, um ambiente que lhe garanta os mesmos direitos de um filho biológico (art. 41 do ECA), priorizando-se o vínculo afetivo.
(REsp 1.567.812/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 05/12/2016, p. 16)

No entanto, o interesse dos pais biológicos pode surgir tempestivamente, quando a relação de parentalidadesocioafetivaainda não foi estabelecida firme e evidente aos olhos de todos. Usualmente as crianças postas em situação de “adoção à brasileira” são as que por uma razão de fragilidade social, emocional ou econômica, os genitores acreditam momentaneamente não poder efetivar a sua criação e entregam o seu filho a terceiros que possam proporcionar uma melhor condição de vida a ele. Porém, se esse período de fragilidade for cessado antes de a convivência com os adotantes se tornar permanente e com forte elo sentimental, o direito dos pais biológicos de resgatar seu filho para a sua convivência deve ser reconhecido.

Isso não impede que talvez o melhor para a criança seja justamente o reconhecimento da paternidade socioafetiva conjuntamente com a paternidade biológica. Com a modernização do que atualmente se entende por família, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a partir das mudanças ocorridas na sociedade, o direito tem reconhecido novas formações familiares como forma de adequar o ordenamento jurídico aos anseios sociais, e referido entendimento já vem sedimentado inclusive em decisões proferidas pelos tribunais superiores, como é o caso do julgado dado pelo ministro do STF (Supremo Tribunal Federal), Luiz Fux, em caso que reconheceu a dupla paternidade de uma criança, estabelecendo a responsabilidade de ambos os pais como forma de garantir amplamente o interesse do perfilhado. No estudo de cada caso real, deve ser considerado os laços jurídicos, biológicos e socioafetivos, exaltando aquele que melhor proporcione a eficácia existencial da pessoa humana.

Não cabe a lei agir como o Rei Salomão – na conhecida história em que propôs dividir a criança ao meio pela impossibilidade de reconhecer a parentalidade entre ela e duas pessoas ao mesmo tempo. Da mesma forma, em tempos atuais, descabe pretender decidir entre a filiação afetiva e a biológica, quando o melhor interesse do descendente é o reconhecimento, por exemplo, jurídico de ambos os vínculos. Do contrário, estar-se-ia transformando o ser humano em mero instrumento dos esquemas condenados pelos legisladores. É o direito que deve servir a pessoa, e não a pessoa que deve servir o direito.
(REsp.898.060/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016)

Nos litígios que tratam acerca da filiação, não pode ser estabelecida uma regra absoluta que determine de forma invariável a preponderância da paternidade socioafetiva em face da biológica. É necessário que seja considerado quem está postulando o pedidode reconhecimento ou negativa da paternidade, assim como as circunstâncias fáticas que compõem cada caso.

Nessa segunda espécie de pedido de desconstituição da “adoção à brasileira”, mais uma vez é possível observar a preponderância da impossibilidade da sua revogação diante do estabelecimento do vínculo afetivo entre o adotante e o adotado, bem como que somente o liame biológico sem qualquer outro reconhecimento paternal, não tem o condão de excluir a paternidade afetiva. O que se deve guardar atenção, no entanto, é sempre o melhor interesse do menor.

3.3 A PEDIDO DO ADOTADO

Nas formas de pedido de desconstituição da paternidade socioafetiva tratadas anteriormente, têm-se a figura do adotado como um sujeito que está passivamente na espera de uma decisão a ser tomada pelo juízo, que irá resolver o que é melhor para o perfilhado, que não é quem está postulando juridicamente para que tenha um direito seu reconhecido, ainda que esteja diretamente relacionado à lide processual.

Aqui, o adotado age ativamente para que tenha seus direitos efetuados, como o direito à personalidade, à dignidade da pessoa humana, à verdade biológica, o reconhecimento do estado de filiação, dentre tantos outros intrínsecos a pessoa de forma imprescritível e indisponível.

O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. , inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica.
(REsp.833712/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJe 4.06.2007, p. 347)

Variados são os motivos que podem levar alguém ao desejo de desconstituir a paternidade, como o não reconhecimento daquela pessoa como pai, a inexistência do vínculo afetivo ou mesmoa vontade de ir em busca dos ascendentes sanguíneos. O registro de nascimento civil público tem a finalidade de garantir segurança jurídica às relações civis, revelando a verdade real e não apenas formal. É prerrogativa de qualquer um que o seu registro de nascimento exponha de forma genuína os fatos da sua vida.

Nesse caso, quando o próprio adotado vai em perseguição da desconstituição da “adoção à brasileira”, há que se atentar a possibilidade de que talvez não exista de fato uma relação paternal, e ainda que exista, o anseio do solicitante não pode ser ignorado. Na hipótese de haver ligação socioafetiva entre adotante e adotado, se a decisão partir do perfilhado, quando atingida sua maioridade, o seu direito de buscar a sua identidade biológica não decai a qualquer tempo, equiparando sua situação a daqueles que tiveram uma adoção regular, nos termos da lei.

No contexto da chamada "adoção à brasileira", quando é o filho quem busca a paternidade biológica, não se lhe pode negar esse direito com fundamento na filiação socioafetiva desenvolvida com o pai registral, sobretudo quando este não contesta o pedido.
(REsp 1256025/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 19/03/2014).

O adotado, não pode ser penalizado pela conduta tida pelos seus pais biológicos e registrais no passado.Mesmo que tenha tido uma boa vida, desfrutado de uma boa criação e mantido uma relação socioafetiva com os adotantes, isso não lhe afasta o direito de ir em busca do seu passado, da sua história biológica que lhe foi tirada quando ainda não era capaz de decidir por si.

Assim como nas hipóteses de desconstituição tratadas anteriormente, quando houver o dissenso levado a juízo quanto a prevalência do vínculo socioafetivoou do vínculo biológico, o julgador deverá fazer análise atenta as peculiaridades do então processo, que devem guiar a decisão firmada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto no presente estudo, é notória a valoração que os tribunais brasileiros atribuem ao vínculo afetivo nas relações familiares contemporâneas. Apesar de a afetividade não ser um princípio contido de forma expressa em nenhuma norma do ordenamento jurídico pátrio, tem sido utilizada como um guia em tais lides processuais. O que deve ser enaltecido, pois caso contrário as relações familiares modernas esbarrariam na rigidez da norma positivada, que talvez não alcance por si só o melhor para a realidade vivenciada pelos indivíduos.

O direito, desde o seu nascimento, tem como uma de suas finalidades essenciais uma forma de atender as necessidades do povo. Se uma realidade vivenciada por diversas pessoas, inclusive crianças, surge de um ato irregular, que apesar de desrespeitar normas procedimentais impostas, atinge o seu intento principal, qual seja a proteção do menor, essa realidade deve ser preservada. Isso porque o procedimento legal da adoção tem o objetivo principal de garantir um lar seguro e um crescimento tranquilo para um jovem desamparado, o que é justamente o que a “adoção à brasileira” proporciona, ainda que de origem ilícita.

A revogação da “adoção à brasileira” não é viável a partir do momento que atingir o melhor interesse da criança, contudo, não lhe será negado o direito de ir em busca das suas origens genéticas, como forma de conhecer o seu passado, direito esse intrínseco de qualquer pessoa relacionado diretamente à dignidade humana. Assim a possibilidade da revogação de tal filiação deve ser observada sob diferentes prismas, a partir da visão do adotante, do adotado e do que deseja recuperar a sua condição de pai ou mãe. O que nunca será ignorado, no entanto, é o estabelecimento da efetiva relação paternal estabelecida e os direitos fundamentais da pessoa adotada.

É nesse sentido que a justiça caminha como uma forma de atingir com êxito os princípios constitucionais e infraconstitucionais na preservação das relações familiares.

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Artigo elaborado: Palmas –TO, 18 de abril de 2017.

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